Dogma legală este „știința dreptului consacrat interpretarea și sistematizarea standardelor legale“ . De asemenea, poate fi definit ca „studiul învățat și motivat al dreptului pozitiv în vederea adoptării unei soluții dorite” .
Temeiurile de fond „dogmatice“ pare să fi fost folosite pentru prima dată în legislația în titlul revizuirii Jahrbücher für Dogmatik des heutigen römischen und Deutschen Rechts , creat în 1857 de către Rudolf von Jhering . Inspirată de dogmatica teologică care se ocupă de dogmele religioase, dogmatica legală îi permite autorului să desemneze studiul obiectiv al normelor juridice, adică fără a discuta valoarea lor.
Termenul „dogmatic legal” marchează astfel apariția unui nou concept care va avea o influență reală asupra practicii dreptului. Activitatea dogmatică prezintă o specificitate reală care a apărut doar treptat în cursul istoriei gândirii juridice. Acest lucru explică de ce dezbaterile privind statutul teoretic al dogmaticii sunt încă destul de vii, dar și pentru că sunt legate de influența decisivă a pozitivismului filosofic.
Dogmatica constă în prezentarea dreptului pozitiv (adică a legii în vigoare) într-un mod rezonabil și logic. Prin urmare, este vorba de realizarea unui studiu științific efectuat în scopul raționalizării, adică al explicării și înțelegerii activității juridice într-un mod coerent și logic. În acest sens, dogmatica exercită o forță de ordonare în care tulburarea este abundentă, stabilește legături între diferitele legi și jurisprudența ulterioară pentru a căuta să obțină o analiză sistematică.
În acest sens, Alf Ross scrie: „Este pentru gândirea juridică să conceptualizeze regulile legale în așa fel încât acestea să fie reduse la o ordine sistematică și astfel să ofere o relatare a legii în vigoare cât mai clară și convenabilă posibil” . Înțeleasă în acest fel, dogmatica ia inevitabil o „funcție educațională” .
Dogmatica juridică își propune să stabilească o „prezentare științifică a dreptului pozitiv” , ceea ce implică faptul că se presupune că descrie conținutul legii „bazat exclusiv pe respectarea normelor în vigoare” . Astfel, dogmatica ar trebui să se concentreze doar pe descrierea dreptului așa cum este ea, spre deosebire de drept așa cum ar trebui. Această afirmație descriptivistă provine din pozitivismul lui Auguste Comte. Conform acestei teorii, singura cunoaștere reală ar veni din observarea faptelor perceptibile. Juriștii pozitivisti ar fi dorit să copieze modelul științelor naturii. Cu această concepție, ideea dreptății nu mai interesează dogmatica, iar legea devine un set de reguli susceptibile de o expunere descriptivă.
Philippe Jestaz observă că juristul, bazându-se pe „observarea textelor și practicilor” , se sprijină pe lingvistică și logică, astfel încât dogmatica ar avea o bază științifică.
„Dogmatica nu este utilizată pur și simplu pentru a explica, ci în esență pentru a interpreta” . De atunci, activitatea dogmatică este, prin urmare, dublă. Pe de o parte, încearcă să organizeze dreptul pozitiv prin intermediul unei analize științifice a obiectului său de studiu, pe de altă parte, are un rol interpretativ important.
Activitatea dogmatică induce o dimensiune interpretativă. Departe de a descrie doar legea pozitivă, dogmatica contribuie la sistematizarea acesteia prin expunerea unor principii generale și structurale de acest fel. În acest sens, dreptul internațional ar putea fi descris ca o lege a „coordonării orizontale” . Pentru a face acest lucru, un principiu general este dedus din mai multe reguli particulare.
În schimb, dogmatica poate deduce dintr-o regulă generală care nu a fost interpretată de un judecător soluția care prezidează un anumit caz. Cu toate acestea, interpretarea este identificată, în sensul său restrâns, ca operațiunea care vizează extragerea sensului unui text pentru a evalua dacă poate fi aplicată într-un caz particular sau, în sensul său larg, ca orice raționament juridic care conduce la formularea a unei noi reguli generale sau la soluționarea unui caz. Conform acestei definiții, activitatea dogmatică are deci o dimensiune interpretativă.
Această dimensiune interpretativă este criticată. Unii autori cred că dogmatismul „se bazează pe evaluări și că duce la prescripții și nu la propuneri orientative” . Interpretarea dogmatică ar fi atunci prescriptivă.
În cele din urmă, acest lucru echivalează cu introducerea distincției făcute de Hans Kelsen : fie activitatea interpretativă este un act de cunoaștere, Riccardo Guastini încă o califică ca o interpretare „cognitivă” , sau altfel este un act de voință., Numit apoi „interpretare deliberativă ” . Primul intenționează să identifice toate semnificațiile posibile ale unui text fără a adopta unul dintre ele. Descriptiv, nu contribuie „la crearea legii” . În aceasta constituie modelul de interpretare specific științei juridice, operația efectuată este atunci de natură cognitivă. În caz contrar, aceasta ar însemna să admită, potrivit lui Hans Kelsen, o „jurisprudență a conceptelor ( Begriffsjurisprudenz )” , pe care o refuză. Pe de altă parte, la sfârșitul „interpretării deliberative” , operatorul decide în favoarea unui posibil sens, deci este un act de voință. Pe scurt, „interpretarea cognitivă” înregistrează ambiguitate, „interpretarea deliberativă” o înlătură: în timp ce prima, de natură științifică, este ermetică cu utilizarea valorilor, a doua, de îndată ce face o alegere, ia o „politică (în sens larg) „rândul său . În sarcina care îl ocupă, dogmatul descoperă toate semnificațiile pentru a găsi un sens. Aceasta presupune că își exercită facultatea critică, adică capacitatea sa de a discrimina în favoarea unei anumite soluții. Prin urmare, natura interpretării este deliberativă. În consecință, dogmatica și știința dreptului nu sunt reductibile între ele. La Michel Troper, la fel ca și la Hans Kelsen, funcția dogmatică și cea a științei juridice constituie un criteriu de distincție între aceste două domenii.
Potrivit altor juriști, „construcțiile doctrinare sunt argumente utile pentru a convinge judecătorii sau arbitrii” , dar „procesul de determinare a soluției, controversa, retorica sau dialogul, contează mai mult decât substanța legii, evaziv și obscur, perpetuu redefinit ” . Într-adevăr, teoriile nu sunt legea, ci o imagine distorsionată a acesteia din urmă. Acești autori pledează pentru o lege bazată mai degrabă pe îndoială decât pe certitudine, această definiție necesitând luarea unei decizii și aplicarea unei metode specifice legii pentru a face dreptate.
Teoriile generale sunt dezvoltate de doctrină ca „seturi de definiții și principii ordonate în jurul unui anumit obiect în scopul explicării coerente a soluțiilor pozitive și a ghidării soluțiilor viitoare” . De fapt, doctrina modelează o „prezentare științifică” a dreptului pozitiv în conformitate cu un set organizat și orientat de propuneri legale emise de el însuși și care vizează influențarea dreptului viitor. Teoriile generale ale dreptului sunt astfel instrumentul dogmaticii, deoarece permit interpretarea dreptului și sistematizarea dreptului.
Într - adevăr, granițele XIX - lea și XX - lea secole împotriva apariția științelor sociale , cum ar fi sociologie, autorii atașat „tunurile o știință identificat cu dogmatică“ . Juriștii, care până atunci s-au înființat ca specialiști în fenomenul social, au reușit în acest fel să mențină autonomia domeniului juridic în raport cu noile științe.
Analiza economică a dreptului este o disciplină inițiată de Ronald Coase . Este interesată de consecințele standardelor legale asupra actorilor economici. Într-adevăr, analiza economică a dreptului este un „domeniu autonom responsabil de formalizarea și gândirea la relațiile dintre drept și economie” în cadrul teoriei economice. Propune nu numai „luarea în considerare a instituțiilor juridice în economie” , ci sugerează și „modalități de articulații între fenomenele juridice și economice și, prin urmare, între științele economice și juridice” .
Analiza economică a dreptului se aplică fenomenelor dreptului teoriilor și metodelor economice pentru a propune nu numai o explicație economică a acestora, ci și „o metodă de calcul pentru a decide regulile și pentru a face dreptate” .
Analiza sociologică sau politică a dreptului, la rândul său, poate fi definită ca o ramură a sociologiei în general care are ca obiect fenomene juridice sau fenomene juridice în special. „Cuprinde atât activitatea juriștilor care mobilizează științele sociale pentru a pune sub semnul întrebării sistemul juridic și judiciar, „ jurisprudența ” , cât și cercetătorii din științele sociale care fac din drept și dreptate obiectul lor privilegiat de investigație” .
La fel ca analiza economică a dreptului cu economia, analiza sociologică a dreptului este o subdisciplină a sociologiei care se ocupă de interacțiunile dintre drept și comportamentul uman ca „ afacere a dreptului” .cunoștințe care vizează elucidarea relațiilor reciproce dintre drept și societate ” . Și ea adoptă studiul dreptului dintr-un punct de vedere extern.
Introdus în Franța de Henri Lévy-Bruhl și îmbogățit de numeroasele lucrări ale lui Jean Carbonnier , acest subiect tratează practicile propriu-zise ale diferiților actori supuși legii și nu numai cu textele normative. Această metodă este în mod evident opusă celei a juristului dogmatic, care își limitează studiul la cel al normelor, concepute pentru ei înșiși, într-un mod abstract și întrerupte de viața reală.
Dogma juridică ca activitate dedicată interpretării și sistematizării normelor juridice se bazează în mod necesar pe un text normativ. În contrast, obiectul analizei economice a dreptului sau obiectul analizei sociologice sau politice a dreptului este empiric și factual. Va fi studiul interacțiunilor dintre drept și economie în primul caz sau cel al relației dintre drept și comportamentul uman în al doilea, indiferent dacă textul legal există deja sau nu.
De asemenea, în timp ce dogma juridică se ocupă de drept dintr-un punct de vedere intern, analiza economică a dreptului sau sociologia juridică o consideră din punct de vedere extern. Dreptul sociologic sau politic sunt, prin urmare, două subiecte care studiază empiric dreptul conform teoriilor și metodelor care, deși luând drept obiect dreptul, nu aparțin domeniului juridic.
Epistemologia dreptului este definită ca fiind studiul formării și dezvoltării cunoștințelor juridice. Dogmatica corespunde interpretării și sistematizării dreptului pozitiv; ar reprezenta astfel cunoștințe juridice. Într-adevăr, postulând existența unei cunoștințe juridice specifice, dogmatica ar corespunde acestei cunoștințe care poate face obiectul unui studiu independent. Astfel, epistemologia, care se ocupă de studiul formării și dezvoltării cunoștințelor juridice, ar avea ca obiect de studiu dogmatica juridică. Criteriul de distincție între cele două noțiuni ar fi atunci gradul de abstractizare. În timp ce dogmatica este un discurs asupra dreptului pozitiv, epistemologia dreptului ar fi un „meta-discurs” .
Filozofia dreptului este un termen a apărut în secolul al XIX - lea lea , cu Hegel , chiar dacă practica lui este în mod evident anterioară a existat încă de la începuturile filosofiei. Hegel definește filosofia juridică ca un mod speculativ de cunoaștere menit să descopere concepte și adevăruri juridice. Într-o abordare similară, filosofia dreptului este înțeleasă ca o știință care definește dreptul în universalitatea sa logică, cercetând originile și caracteristicile generale ale dezvoltării sale istorice și apreciind-o dintr-un ideal de justiție dictat de rațiune.
În acest sens, se distinge clar de dogmatica care se referă la o lege pozitivă relativă în timp și spațiu și vizează un rezultat practic (să ofere, prin interpretarea regulilor, soluția unui caz dat).
Unii autori au o definiție care nu include problema valorilor. Potrivit lui Michel Troper, filosofia dreptului este o reflecție sistematică asupra definiției dreptului, asupra structurii unui sistem și asupra raționamentului juridic. Din această perspectivă, filosofia dreptului abordează epistemologia juridică. Cu toate acestea, rămâne o activitate cu un grad teoretic mult mai ridicat decât activitatea dogmatică care urmărește mai ales să ordoneze soluțiile dreptului pozitiv într-o perspectivă practică.
Legea romană este „unde solul se va naște posibilitatea unei metode” , deși „cunoștințele juridice nu se disting de o reflecție asupra dreptului” . În acest moment, jurisconsultul oferă consultări ca răspuns la problemele juridice care i-au fost supuse. Cu toate acestea, jurisconsultii se concentrează mai mult pe obiectul legii decât pe metodă, sunt tehnicieni incomparabili, dar nu cred că știința dreptului. Robert Kolb rezumă abordarea lor ca una care refuză să constituie legea ca sistem. Într-adevăr, ordinea juridică clasică romană va rămâne fragmentară în sensul că nu a urmărit niciodată codificarea generală. Cu toate acestea, potrivit lui Philippe Jestaz și Christophe Jamin, juriștii romani practicau deja o formă de dogmatism. Într-adevăr, un autor roman ca Papinian, a definit prin sinteză conceptul de obligație legală. O lucrare precum Institutele lui Gaius sistematizează și clasifică. Cu toate acestea, aceste conceptualizări, în absența unei legături între ele, rămân arhipelaguri și nu se organizează într-un sistem. Cu toate acestea, ele conțin germeni.
Fosta lege ( XI - lea secol la XVI - lea lea)Redescoperirea dreptului roman în Italia prin scrierile sale ( Corpus Juris Civilis ) până în secolul al XI- lea va conduce Școala de comentatori și post-comentatori. Metoda scolastică pur logică a primei rămâne atașată textului și îi urmează ordinea, în timp ce a doua va deschide sistemul printr-o interpretare critică. Robert Kolb justifică utilizarea acestei metode riguroase, sistematice, ca singurul mijloc de a reține „o astfel de masă” de drept rezultată din Corpus juris civililis , vechi de 600 de ani. Potrivit lui Frédéric Rouvière, cunoașterea juridică „s-a obiectivat, adică s-a transformat într-un obiect care poate fi analizat și discutat” . Cu toate acestea, potrivit lui Benoît Frydman, glosatoarele practică doar logica și nu încă dogmatica.
O serie întreagă de autori au adoptat abordarea dogmatică legală fără a o denumi în mod explicit.
Jean Domat (1625-1696)Inspirat de René Descartes, Jean Domat aplică un model geometric și dezvoltă o sinteză din maxime și principii construite din scrierile legale. Claritatea rezultă apoi din ordinea dintre părți și întreg. Este vorba de ridicarea la un grad suficient de generalitate.
Metoda sa sincronică favorizează textele contemporane, în afară de evoluția lor. Poziția sa metodologică permite o viziune globală și sistematică a legii. Avem atunci „începuturile unei autonomii a cunoașterii juridice, ordonate după o logică proprie” și o rupere cu modelul Corpus Juris civililis .
Robert-Joseph Pothier (1699-1772)Metoda lui Robert Joseph Pothier abordează o sinteză pedagogică. Judecător și profesor, el este într-adevăr practicant și teoretician. Va favoriza unitatea dreptului francez, va propune „definiții scurte și sintetice” . Neutral din punct de vedere doctrinar, el va clasifica cazurile: principiile simple obținute prin sinteză își vor găsi aplicarea în situații de fapt precis delimitate. Lucrările de Pothier arătat că manualele și tratatele de drept vor fi pe tot parcursul XX - lea secol.
Friedrich Carl von Savigny (1779-1861)Fondatorul școlii istorice de drept, Friedrich Carl von Savigny pledează pentru sistematizarea dreptului. În lucrarea sa majoră System der heutigen römischen Recht , primatul este dat construcției dogmatice. Într-adevăr, planul lucrării sale nu depinde de textele legale și există o declarație logică a principiilor și a aplicațiilor acestora. Descrierea conceptelor generale precum legea reală, obligația, căsătoria, tutela și organizarea lor într-un sistem constituie astfel obiectul științei juridice. Astfel, este posibil să se deducă noi soluții juridice în caz de eșec al legii. Potrivit lui Jean-Louis Halpérin, pandectiștii germani „dezvoltă în mod liber sisteme dogmatice din dreptul roman” .
Modelul geometric transformă profund viziunea legii. Într-adevăr, „în timp ce Anticii abordau întotdeauna întrebări juridice pornind de la cazuri singulare și concrete, modernii prevăd legea sub forma unui sistem coerent și complet de reguli generale și abstracte” . O nouă metodă guvernează reorganizarea legii. Interesul unei cunoașteri generalizate a regulilor dezvoltate în timpul Iluminismului va fi luat ca argument pentru codificare.
În timpul promulgării Codului civil al lui Napoleon Bonaparte în 1804, comentatorii vor fi numiți de succesorii lor drept „școala exegezei” . În diferitele prefațe ale tratatelor sau în timpul dreptului civil din secolul al XIX- lea, unele figuri școlare folosesc exegetic termenul într-o perspectivă metodologică dogmatică.
În 1836, Raymond Théodore Troplong a fost primul care a folosit termenul „metodă dogmatică” în prefața lucrării sale. El consideră că interpreții dreptului roman au folosit metoda dogmatică pentru clasificarea dreptului. În 1838 a venit rândul lui Antoine-Marie Demante , care a considerat că metoda dogmatică este opusă celei cunoscute sub numele de „exegetică” și nu a urmat textul la curent. Potrivit acestuia, această metodă dogmatică reprezintă o clasificare arbitrară, care nu respectă ordinea dispozițiilor legale. Victor Napoléon Marcadé dedică prefața propriei opere unei critici a metodei dogmatice din același motiv. Nu respectă „ordinea adoptată de legiuitor” . Apoi distinge două metode: metoda exegetică de analiză a prevederilor unui titlu și metoda dogmatică de sintetizare a rezultatelor.
Dar toți autorii nu sunt unanimi. Frédéric Taulier a scris o teorie motivată a codului civil în 1840 în care vede dreptul ca o știință ale cărei principii sunt sângele său vital. Acest autor critică tratatele privind Codul civil, precum și metoda exegetică. El spune că se află „în centrul acestor două metode, nici nu răstoarnă prea mult opera autorului și nici nu aplică prea strict litera legii” .
Charles Aubry și Charles Rau în Cours de droit civil français din 1842 vor da cu adevărat întâietate metodei dogmatice. Ei consideră că „textul paragrafelor conține, sub formă dogmatică, expunerea principiilor care guvernează fiecare subiect și indicarea celor mai importante consecințe care decurg din acesta” . Au fost apoi primii care au prezentat dreptul civil nu conform planului Codului civil, ci pe subiecte (dreptul contractual, dreptul familiei, dreptul succesoral etc.). Ei reiau vizibil metoda germană a pandectilor începând să se detașeze de litera textului. „În Germania, facem dogmatică înainte de a face exegeza sau, pentru a face o imagine într-o altă ordine de lucruri, facem fiziologia și anatomia dreptului; în Franța facem doar anatomia ” .
În consecință, exegeții se opun metodei exegetice metodei dogmatice. Charles Demolombe, descris ca prinț al exegezei, insistă asupra ceartelor dintre comentariu și tratat. El crede că fiecare metodă are dezavantajele și avantajele sale. Este în cele din urmă abordarea dogmatică , care va apărea la începutul XX - lea secol.
Nici unul dintre marii autori ai XX - lea diferă din secolul forma dogmatică. XX - lea secol poate fi astfel prezentat ca triumful dogmei juridice. Printre autorii emblematici îl putem cita mai întâi pe Marcel Planiol (1853-1931) care în 1899 și-a publicat Tratatul elementar de drept civil, puternic influențat de Aubry și Rau . Lucrarea prezintă legea pozitivă sub forma teoriilor generale și se bazează pe ideea de ghidare a sistematizării și conceptualizării. Este, potrivit lui Philippe Rémy: „prima sinteză a acestui drept al profesorilor desprinși din Codul civil” și un „adevărat sistem de drept civil” care „va trece la generațiile următoare” .
În același timp, un autor precum Raymond Saleilles (1855-1912) susține o renovare metodologică pentru a lega interpretarea textelor de problemele sociale majore ale momentului. Discutând cu exploratorii codului, el consideră că doctrina ar trebui să ia jurisprudența ca principal obiect de studiu, folosind metoda istorică. Sinteza va face posibilă identificarea din principiile jurisprudenței susceptibile de a ghida evoluțiile viitoare ale dreptului. În realitate, este „o chestiune de a aplica jurisprudenței aceeași grijă de raționalizare și sistematizare pe care exegeții au aplicat-o codului” . Raymond Saleilles confirmă instalarea metodei dogmatice în peisajul juridic francez.
François Gény (1861-1959), prin cele două cărți sale Metodă de interpretare și surse în dreptul privat pozitiv (1899) și Știință și tehnică în dreptul privat pozitiv (1914-1924) va încerca să stabilească teoretic „cercetarea științifică gratuită” pentru a merge „dincolo de cod” . Aceasta este o încercare de a ne gândi la fundamentul activității dogmatice. Gény denunță insuficiențele metodei de interpretare literală a legii, întrucât legiuitorul nu poate prevedea totul și că relațiile vieții sociale sunt constant variabile. Apoi a dezvoltat teoria distincției dintre dat, care este hrănit de natură și societate, și construct, care este tehnica juridică care vizează valoarea justiției. Construcția este încorporată în ceea ce este dat și puterea judecătorului va fi exercitată doar în cazul unei lacune.
Georges Ripert (1880-1958) va prelua din nou Tratatul practic de drept civil francez în 14 volume din Marcel Planiol, precum și „Planiol și Ripert” , adică Tratatul elementar de drept civil . Va scrie din nou Tratatul de drept comercial . Fără îndoială, discursul său alunecă uneori spre prescriptiv, în ciuda formei dogmatice a discursului. Opera sa este astfel punctată de „puncte de vedere moraliste”, în ciuda dorinței sale pentru neutralitatea doctrinei.
Activitatea dogmatică nu este doar descriptivă, ci devine prescriptivă dacă indică sensul preferabil al regulilor.
Tocmai, această distincție se află în centrul unei controverse pline de viață. Unii dintre cei mai importanți sunt normativistii, cred că singura funcție a dogmei legale este de a descrie legea așa cum este. Hans Kelsen manifestă aceeași ambiție în ceea ce privește știința dreptului, scrie „știința dreptului poate descrie doar dreptul; nu poate prescrie ceva ” . Deși recunoaște în aceasta o dimensiune creativă în măsura în care încearcă să introducă o anumită unitate între suma normelor juridice, el specifică imediat că această transformare creativă luată de știința dreptului nu este valabilă, în ultimă instanță. la nivel intelectual, nu pretinde că participă la crearea juridică. Cel mult, știința dreptului este normativă în sensul că obiectul său constă din norme. Prin urmare, Kelsen concluzionează în favoarea unei distincții a naturii între „crearea legii de către autoritatea legală” și crearea „obiectelor prin munca umană” . Procedând astfel, el diferențiază clar propunerile normative (Sollsätze), descriptive, de norme (Sollnormen), prescriptive. În modelul Kelsenian, dogmatica are cu siguranță doar rolul de a-i descrie obiectul.
Această funcție pur descriptivă a fost contestată pe scară largă. În acest sens, Paul Amselek consideră că funcția esențială a oricărei științe nu este de a descrie obiectul acesteia. Astfel, afirmațiile științifice nu intră sub descriere, sunt instrumente forjate de omul de știință pentru a-și găsi drumul în jurul lumii.
Întrerupând tradiția kelseniană, mulți autori s-au pronunțat și în favoarea unei dimensiuni creative a dogmaticii. În acest sens, dreptul administrativ este exemplar. Dacă, în anii 1860, s-a străduit să obțină rangul de disciplină independentă, douăzeci de ani mai târziu s-a conturat sub acțiunea combinată de doctrină și jurisprudență. După ce a observat începuturile științei administrative, Jacques Chevallier evidențiază importanța doctrinei în apariția dreptului administrativ. Același lucru este valabil și în dreptul privat: Jean Domat a ghidat în mare parte elaborarea articolului 1134 din Codul civil, iar Aubry și Rau au dezvoltat o teorie a patrimoniului din care urma să se inspire jurisprudența ulterior.
Poziția descriptivistă a dogmaticii are ca corelat neutralitatea axiologică. În modelul pozitivist, valorile sunt într-adevăr considerate străine de realitate. Ele se încadrează în domeniul irațional. Orice judecată etică trebuie, prin urmare, să fie interzisă în discursul dogmatic, inclusiv atunci când se referă la justiție ca valoare, în măsura în care aceasta din urmă nu poate face obiectul controlului empiric sau rațional.
Prin urmare, este necesar să ne întrebăm în permanență despre ceea ce este normativ într-un discurs care este prezentat în primul rând ca descriptiv al unei stări de norme. În lumina acestei întrebări, Jean-Pascal Chazal denunță iluzia neutralității și recunoaște că dogmatica participă la crearea legii prin construcțiile și sistematizările sale. Observând că există în orice teorie o dimensiune normativă și nu numai descriptivă, el consideră că discursul dogmatic nu poate fi nici neutru, nici pur descriptiv. Prin studiul descriptiv al dreptului pozitiv, dogmatica juridică ar exercita deja o „funcție de opinie” , dezvăluind dimensiunea sa normativă.
Astfel, Paul Amselek recunoaște că afirmațiile dogmatice nu pot fi considerate adevărate sau false, ci sunt doar opinii care pot fi criticate ca fiind corecte sau greșite. Potrivit acestuia, dogmatul nu ar trebui să descrie, ci să comenteze regulile legale adoptate. După aceeași opinie, Sébastien Pimont observă că descrierea realității se realizează prin prisma unei interpretări care o denaturează.
Vittorio Villa consideră, de asemenea, că dogmatica nu poate fi pur descriptivă, deoarece, potrivit acestuia, cunoașterea juridică constituie întotdeauna o intervenție asupra legii. El observă că descrierea dreptului pozitiv se bazează pe o schemă conceptuală predeterminată, astfel încât discursul teoretic nu reflectă niciodată realitatea juridică. Lucrarea descriptivă funcționează selectiv pe baza conceptelor de bază. Astfel, discursul descriptiv asupra dreptului pare să conducă la o construcție intelectuală normativă. Aceasta este ceea ce Renaud Colson desemnează drept angajamentul dogmatic al lege lata . Sub masca descrierii legii, dogmatica ar construi un model normativ prin interpretarea dreptului pozitiv și prin construirea unor teorii generale.
Dincolo de aceasta, dogmatica poate manifesta o dimensiune normativă asumată. Neutralitatea dispare apoi în favoarea unui discurs exclusiv prescriptiv. Philippe Jestaz și Christophe Jamin recunosc că autorii efectuează de obicei o examinare critică a dreptului pozitiv. Mai mult, Paul Amselek crede că juristul dogmatic nu își îndeplinește funcția socială atunci când se mulțumește să folosească un discurs absolut neutru și descriptiv. Prin urmare, el susține că producția dogmatică ar trebui să avanseze starea legii existente prin analize, dar și prin critici și sugestii. Potrivit acestuia, dogmatul trebuie să sublinieze imperfecțiunile, golurile și obscuritățile prezente în cadrul textelor. Examinarea critică, exclusivă a oricărei neutralități, conduce de obicei la construirea legii așa cum ar trebui. De asemenea, „în spatele oricărui autor se ascunde un avocat” . Renaud Colson evocă, în acest sens, angajamentul dogmatic al legii ferandă .
În plus, atunci când avocații fac sugestii, este probabil ca acestea să fie puse în practică de jurisprudență sau să fie luate de legiuitor. Într-un astfel de caz, aceste sugestii au statutul de „predicții doctrinare” . Cu privire la acest subiect, Géraud de Geouffre de la Pradelle și Sauveur Vaisse recunosc că autorii lucrează în această perspectivă, participând astfel, indirect, la producerea standardelor. De exemplu, reformele legislative în dreptul familiei și dreptului personal din anii 1960 și 1970 au fost rezultatul direct al activității decanului Jean Carbonnier. Confruntat cu acest fenomen, Norberto Bobbio recunoaște că dogmatismul exercită presiune socială. Folosind distincția dintre praeceptum și consilium , adică între vorbirea esențială și sfatul simplu, el consideră că dogmaticul „nu impune, ci sugerează” . Apoi, el se întreabă în ce măsură aceste sugestii pot conferi dogmaticii statutul de „autoritate” .
Această evidențiere a caracterului normativ al dogmaticii îi determină pe autori să înțeleagă în mod distinct știința dreptului și dogmaticii. Philippe Jestaz crede că știința dreptului este inevitabil o dogmatică și, prin urmare, pare să le îmbine pe cele două. În schimb , Michel Troper susține că „dogmatica legală nu este științifică” preferă să distingă știința de drept și dogmatică, recunoscând că „știința dreptului descrie, în timp ce dogmatica recomandă” . Considerând că acesta din urmă prezintă o legitimitate incontestabilă, întrucât participă la sistematizarea esențială a dreptului pozitiv, el pledează pentru coexistența dogmei și a științei dreptului.
Dogmatica are o funcție de legitimare a dreptului pozitiv. Această funcție este mediată, deoarece este exprimată prin opera de sistematizare și interpretare efectuată de dogmatică. Acest caracter duce la punerea sub semnul întrebării „funcției obiective pe care o îndeplinește o parte a doctrinei prin comentarea conștiincioasă a legilor și hotărârilor sub Vichy” . Danièle Lochak a demonstrat astfel că autorii vremii, considerând legile și decretele antisemite drept valabile din punct de vedere juridic, s-au aplicat descrierii conștiincioase a conținutului acestor dispoziții, respectând cu strictețe „postulatele pozitiviste de neutralitate și obiectivitate” . Procedând astfel, doctrina a tratat această legislație ca pe o „ramură banală a dreptului”, astfel încât logica antisemită a fost transformată în logică juridică, ceea ce ar fi dus la „banalizarea” acesteia și să faciliteze acceptarea și dezvoltarea acesteia. În cele din urmă , această abordare ar fi dus la o legitimare a politicii antisemite. Neutralitatea ar atrage apoi respectarea valorilor transmise de legislație. Eliminarea oricărei judecăți critice ar contribui la sacralizarea legii în vigoare.
Danièle Lochak admite că această neutralitate descriptivistă este foarte surprinzătoare în măsura în care juriștii sunt de obicei „oameni normativ fundamental” . De asemenea, Riccardo Guastini consideră că dogmatica este un discurs normativ, deoarece nu se limitează la descrierea dreptului și că juriștii participă efectiv la crearea dreptului. Într-adevăr, discursul descriptiv asupra dreptului duce la reconstrucția sistematică a tuturor soluțiilor dreptului pozitiv. Michel Troper consideră că o astfel de reconstrucție aduce dogmatica în câmpul normativ. O astfel de observație îi permite să critice atacul formulat de Danièle Lochak asupra subiectului pozitivismului. Într-adevăr, potrivit lui Michel Troper, comportamentul doctrinei sub Vichy a fost opusul metodei pozitiviste, deoarece discursul autorilor a fost destinat să ghideze profesioniștii din drept, indicându-le raportul legis care le permite să interpreteze legea. Apoi îi desemnează drept „pseudo-pozitivisti” și încearcă astfel să arate că legitimarea dreptului antisemit nu este atribuibilă pozitivismului juridic.
Olivier Jouanjan explică faptul că problema naturii științifice a dogmaticii îi bântuie pe juriști de mult timp. El citează exemplul școlii istorice de drept fondat de Friedrich Carl von Savigny la XIX - lea secol, pretinzând dreptul de a elibera povestea, a dorit atât științifice și interpretative sau artistice; și care s-a considerat a fi o „știință filosofică” , termeni pe care astăzi i-am considera ca fiind contradictorii, chiar contradictorii.
Apoi a apărut școala cunoscută sub numele de jurisprudența conceptelor care a preluat din nou teoria savigniană dezbrăcată de aspectul său istoric și a dorit astfel să aplice legii modelul matematic, pentru că la acea vreme domnea un anumit științificism luând ca model „ științele dure”. . " . Această școală, pe care o putem numi și „conceptualism juridic” , considera că dreptul era o știință autonomă față de orice alt subiect, că avea ca premisă un concept primar de drept care nu avea nicio legătură cu acesta. și că pornind de la această premisă, modul de cercetare juridică era pur logic. În același mod în care numerele sunt premisa axiomatică și nedemonstrabilă de la care, totuși, încep toate dovezile matematice. Paul Laband explică faptul că nu există un principiu juridic absolut nou și că orice principiu juridic poate fi legat și subordonat unui principiu superior și mai general al dreptului. Această școală a fost pentru cauza denunțată de legalistul Karl Bergbohn ca o formă de „lege naturală anonimă” .
Olivier Jouanjan oferă un motiv pentru ceea ce el numește „chinul interpretării” în drept: orice teorie a cunoașterii este un metadiscurs care nu își poate dovedi propria validitate folosind mijloacele de probă pe care le impune obiectului său de vorbire.
Această problemă îndeplinește criteriul de falsificare sau respingere a lui Karl Popper . Acest criteriu determină ca științifică o teorie care poate fi supusă unui experiment empiric care o va valida sau, dimpotrivă, o va infirma. Astfel, pentru a da un exemplu în științele naturii, când în secolul al XIX- lea , Louis Pasteur a intrat în controversă cu diverși oameni de știință ai timpului său cu privire la anumite întrebări precum existența unei generații spontane în microbi, adversarii lui Pasteur au trebuit să se plece în fața respingerea poziției lor prin așa-numita experiență „baloane de gât semn” ; iar dacă rezultatul experimentului ar fi fost contrar, Pasteur ar fi fost obligat să-și admită eroarea.
Paul Amselek, chestionându-se din partea științei în activitățile juriștilor, respinge totuși criteriul lui Karl Popper care ar reduce știința la simpla observație. Legile științelor naturii sunt instrumente create de om, care nu descriu lumea, ci o pun într-un sistem. Aceste instrumente nu au o valoare de adevăr, ci o valoare pragmatică. Nu sunt refutabile sau falsificabile, ci doar repudiabile, de unică folosință în funcție de utilitatea lor. Paul Amselek citează astfel exemplul legilor lui Newton, care continuă să fie folosite în știința fizică în ciuda contradicției lor cu cele ale relativității generale a lui Einstein pentru singurul motiv că sunt „mai convenabile de manipulat în experimentele vieții obișnuite” .
La rândul său, Philippe Jestaz abordează direct problema rezultatului în drept. Fără a-l cita pe Karl Popper, el recunoaște că majoritatea științelor sunt date ca obiect de observare a realității și apoi de explicare. Legea nu respectă această schemă deoarece partea de observare în dogmatica legală este redusă, teoriile juridice și alegerea semnificației unui text sunt mai mult o chestiune de opinie decât o simplă observare. Este aproape imposibil ca teoreticianul juridic să nu ia în considerare propriile convingeri, mai ales că speră adesea că părerea sa va influența rezultatul final, lucru de neimaginat în contextul științelor naturii. În drept, rezultatul și publicarea rezultatului se îmbină, spre deosebire de științele naturii, unde cele două etape sunt distincte.
Emmanuel Kant (1724-1804) a dat doctrinei sale numele de critică pentru a marca clar opoziția la dogmatism. În Dincolo de bine și de rău. Un preludiu al unei filozofii a viitorului (1886), Friedrich Nietzsche (1844-1900) a scris: „Filosofia dogmatică, este de sperat, a fost doar o promisiune pentru mileniile viitoare, așa cum fusese. perioada anterioară, astrologia în serviciul căreia s-a cheltuit poate mai multă muncă, bani, ingeniozitate și răbdare decât în serviciul de până acum al oricărei științe reale ” . Pentru acești filosofi, dogmatica este deci curentul din care trebuie să ne emancipăm. Cu toate acestea, pozitivismul va avea o influență clară asupra modului de a fundamenta teoretic și a înțelege dogma legală.
Pozitivismul comtian și dogmaticPozitivismul filosofic întruchipat de Auguste Comte (1798-1857) pretinde că produce cunoștințe obiective despre lumea socială prin formularea principiilor irefutabile de observare și înregistrare a realității. De la origini, pozitivismul este prezentat ca o știință a societății pe care Comte o vede ca o fizică socială capabilă să rezolve problemele sociale și, mai larg, problemele cu care se confruntă umanitatea. Comte susține că istoria este organizată după modelul legii celor trei state:
Dacă pozitivismului filosofic, așa cum concepe Comte, i se atribuie o misiune de a explica principiile care guvernează fenomenele sociale, dogmaticismul face parte din acest curent filosofic din două motive majore. În primul rând pentru că se bazează pe descoperirea sensului textelor în urma unei observații metodice care ar prevala asupra oricărei judecăți de valori. Apoi, pentru că ea susține că „realul ar trebui să se arate observatorului” prin teoria surselor dreptului. Totuși, așa cum afirmă Christian Atias, Comte cu siguranță nu ar fi acceptat paternitatea tuturor teoriilor dreptului care pretind a fi pozitivist.
Pozitivismul kelsenian și dogmaticHans Kelsen (1881-1973) este marele reprezentant al pozitivismului juridic. Pentru aceștia din urmă, trebuie să ne ținem de o teorie pură a dreptului care nu ține cont de orice ideologie politică, filosofică sau morală și de toate elementele aparținând științelor naturii. Această concepție a dreptului liberă de orice considerație multidisciplinară este opusă pozitivismului științific Comtian în acest punct.
Pe de altă parte, dacă pozitivismul juridic al lui Kelsen este un normativism care diferă de pozitivismul comtian care este mai degrabă faptic, aceste două viziuni sistematice interzic studiul judecăților de valoare. Acest prim principiu dogmatic, care stă la baza acestor curenți teoretici, exclude judecățile de valoare din câmpul raționalului și al cunoașterii. Cu toate acestea, Kelsen recunoaște, alături de această teorie a dreptului, privită ca o disciplină autonomă, studiul politicii juridice care ar fi util în determinarea modului în care trebuie făcut legea. Prin urmare, principiul fundamental al pozitivismului kelsenian trebuie să se bazeze exclusiv pe un drept prevăzut în texte.
O altă preocupare pusă la modă prin separările lui Kelsen, de a folosi expresia lui Christian Atias, este aceea de a distinge legea și știința de drept sau cunoștințe juridice. Astfel, pentru Kelsen , știința dreptului descrie normele de comportament și nu comportamentele în sine. Cu toate acestea, Kelsen nu și-a propus să afle ce este legea și cunoștințele sale. El și-a amintit astfel lecția comtiană conform căreia, dându-se cu un fapt la măsura sa, știința elimină oportunitățile de a pune întrebări la măsura sa. Pentru Kelsen, antiteza dintre fapt și lege ar fi cea a sânului (a fi) și a sollenului (a fi).
De asemenea, datorită faptului că face parte din și se combină cu curentele filosofice ale pozitivismului și, în special, ale pozitivismului juridic, dogmatica nu se remarcă din alte domenii ale cunoașterii. Dogmatica este legată de exemplul pătrunderii sale în cadrul pozitivismului cu activitatea care produce teorii generale. Activitatea dogmatică ar fi, dacă urmăm această cale, inseparabilă de filozofia pozitivistă.
Dogma poate fi definită ca un „punct de doctrină stabilit sau considerat ca un adevăr fundamental, incontestabil” . Conceptul de dogmă este importat din teologie și presupune absența întrebărilor. Dogmatica este definită ca fiind știința care se ocupă de dogme.
Dogmatica este un concept destul de recent în teologie. De fapt, datează din secolul al XVIII- lea și a fost dezvoltat de germanul Friedrich Daniel Ernst Schleiermacher . Obiectivul dogmaticii este, după el, „descrierea doctrinei așa cum este în vigoare în prezent în Biserica Protestantă” . În ceea ce îl privește, Karl Barth definește dogmatica ca fiind un discurs coerent, organizat și fidel. Dogmatica este o ramură a teologiei care studiază conținutul mărturisirii credinței creștine în coerența sa internă și în formularea luată de credința exprimată într-o limbă și într-o cultură.
Această formă dogmatică o găsim în drept. Comentariul făcut de școală tehnică a exegezei în XIX - lea secol este uneori aproape. „Școala de exegeză a fost dezvoltată în Franța ca urmare a codificării. Pentru această abordare dogmatică, este vorba de a lua în considerare doar textul și nimic altceva decât simpla sa formă de interpretare ” . Această școală va opera o interpretare specială a dreptului pozitiv, așa numesc autorii interpretarea dogmatică. „Doctrina confirmă primatul legii și o face un interpret fidel prin metoda exegetică, care îi permite să-și bazeze autoritatea pe un text sacru pentru a construi un monopol al interpretării științifice a textului” .
Dogmatica este disciplina teologică chemată să spună într-un mod sistematic modul în care credința creștină înțelege existența umană în conformitate cu Cuvântul lui Dumnezeu, care este accesibil doar prin intermediul Scripturilor. Dogmatica legală prezintă, de asemenea, aceeași aspirație la sistematizare. Unii autori văd chiar teologia ca un sistem ipotetico-deductiv și, prin urmare, încearcă să-l facă un sistem apropiat de cel al matematicii. În același mod în care juristul Jean Domat a fost ispitit de un astfel de model.
„Când interpreții dreptului roman au luminat cu ajutorul comentariilor lor imensitatea corpus iuris, era nevoie de știință să colecteze aceste bogății împrăștiate într-o masă de nenumărate volume și să folosească metoda dogmatică, pentru a să arate sub același punct de vedere tot ce fiecare subiect conținea precepte și dificultăți "
"Recunosc, nici măcar nu pot înțelege că mințile bune pot, pentru interpretarea Codului, să acorde preferință metodei dogmatice ..."
„Dacă, de exemplu, exegeza, urmând pas cu pas textul, se poate linguși că este mai ușor să descoperim gândul legiuitorului, nu îl putem reproșa, dacă nu chiar îl împiedicăm? favorizează foarte puțin prin mersul său sacadat și dezarticulat, acest spirit de metodă și generalizare, această ordine și acest aranjament sistematic care constituie știința și care fac inițierea sa mai puternică și mai eficientă "
"În calea deschisă de Laferrière, sunt publicate o serie de manuale care modifică didactica disciplinei, prin fixarea cadrului conceptual care este al său"
.